Cuando #ad no es suficiente

Kim Kardashian resolvió recientemente los cargos presentados en su contra por la Comisión de Bolsa y Valores (SEC) en relación con la promoción de tokens de criptomonedas ofrecidos por EthereumMax (Tokens EMAX). En junio del año pasado, Kardashian publicó una historia en Instagram con el mensaje: "¡Lo que mis amigos me acaban de contar sobre el token Ethereum Max!". Si bien Kardashian incluyó la etiqueta "#ad" en su historia, la SEC la acusó de no revelar adecuadamente que recibía un pago por promocionar los Tokens EMAX como un valor.

El marketing de influencia ha cobrado cada vez más importancia en la última década, llegando a sustituir en muchos sentidos a la publicidad tradicional a la hora de atraer a consumidores más jóvenes y familiarizados con el mundo digital. Este auge ha conllevado un mayor escrutinio por parte de los reguladores estadounidenses, principalmente la Comisión Federal de Comercio (FTC).

La Sección 5 de la Ley de la FTC prohíbe los "actos o prácticas desleales o engañosas en el comercio o que lo afecten", y la FTC se ha mostrado cada vez más firme en la importancia de incluir divulgaciones destacadas de cualquier pago realizado para inducir a los influencers a promocionar productos o servicios. Esto se ha traducido principalmente en que los influencers y las marcas incluyan de forma destacada términos como "#ad", "#paid" o "#brandambassador" en las publicaciones de los influencers para garantizar que el público en general sepa que el influencer está siendo compensado por la publicidad.

Si bien esto puede cumplir con la Sección 5 de la Ley de la FTC, no exime a los influencers ni a las marcas de su obligación de cumplir con otras leyes que rigen otros productos y servicios regulados, como el tabaco, los productos farmacéuticos o, en el caso de Kardashian, los valores. Los influencers se han acostumbrado a pensar en las regulaciones de marketing como una cuestión que se limita a garantizar que los consumidores sepan que existe una relación contractual entre el influencer y la marca. Sin embargo, estamos seguros (en su mayoría) de que si le preguntáramos a un influencer si estaría bien promocionar una nueva empresa de metanfetamina con la única condición de que usara la etiqueta “#ad”, sabría que la respuesta es “no”.

En el caso de Kardashian, la SEC la acusó de promocionar ilícitamente el token EMAX sin revelar la cantidad que recibió por dicha promoción. Según la SEC, la promoción infringió la Sección 17(b) de la Ley de Valores de 1933, que exige la divulgación de la cantidad pagada por el emisor de valores cuyas acciones se promocionan. Esta ley se suele utilizar para acusar a un asesor de inversiones de aceptar sobornos (aunque, para mayor claridad, la inclusión por parte de Kardashian de la frase "esto no es asesoramiento financiero" tampoco fue suficiente para evitar el escrutinio).

Es probable que las medidas de la SEC tengan un efecto disuasorio sobre la actividad de los influencers en el sector de las criptomonedas, ya que revelar el monto específico pagado por un emisor de criptomonedas podría restarle mucho atractivo a estos anuncios para los consumidores. Será interesante observar el impacto que esto tenga en el marketing de influencers de otras empresas basadas en NFT que no se consideran «valores» regulados por la SEC.

Aunque el presidente de la SEC, Gary Gensler, ha afirmado que cree que la gran mayoría de los tokens de criptomonedas son, de hecho, valores , ha admitido que algunos no cumplirán con la definición de valor (lo que él denomina "tokens no financieros"). Sin embargo, existen pocas directrices, más allá de la prueba de Howey de 1946, para determinar qué tokens son valores en un mercado saturado de tokens que afirman ofrecer utilidad en lugar de una inversión. Será interesante ver si esto es solo la punta del iceberg de las acusaciones de influencia o un fenómeno pasajero.

En cualquier caso, la lección aquí es que simplemente añadir “#ad” no será la solución definitiva para todas las actividades de marketing. Y si bien puede ser suficiente para superar el escrutinio del artículo 5 de la Ley de la FTC, no protege a los influencers de todos los requisitos regulatorios en la promoción de valores u otros productos y servicios cubiertos por otras leyes y agencias (como la FDA, la ATF, etc.).

Tanto los influencers como las marcas deberían consultar con abogados al elaborar sus publicaciones en redes sociales, así como los contratos que rigen dichas actividades de marketing, para garantizar la coherencia en la responsabilidad por infracciones legales. Sin embargo, dada la falta de consenso público sobre lo que la SEC considerará un «token no financiero» en el mundo de las criptomonedas, es casi seguro que este no será el último caso de esta naturaleza.

Acerca de los autores

Bryan Sterba y Matthew Savare son abogados especializados en tecnología, propiedad intelectual y medios digitales en el bufete de abogados Lowenstein Sandler LLP.