ICO et cryptomonnaies – un guide sommaire de la réglementation mondiale

Ces dernières années ont vu une prolifération croissante des cryptomonnaies (toute monnaie numérique, virtuelle ou électronique qui n'a pas de forme physique). Plus récemment, les entreprises ayant un accès limité aux financements traditionnels se tournent vers les cryptomonnaies et les levées de fonds en cryptomonnaies (ICO) pour lever des fonds.

Cependant, cette « frénésie des cryptomonnaies », notamment des nouvelles ICO, a engendré une réponse réglementaire incohérente à l'échelle internationale. Certaines autorités ont totalement interdit les ICO, tandis que d'autres ont opté pour une approche plus observationnelle afin de réguler ce secteur en pleine expansion. Notamment, plusieurs organismes de réglementation ont mis en garde les consommateurs contre le manque de protection des investisseurs, le risque élevé de fraude et la volatilité des prix qui peuvent caractériser les ICO et les cryptomonnaies en général.

Bien que plusieurs autorités de réglementation des services financiers n'aient pas encore statué sur le statut juridique et réglementaire des cryptomonnaies et des ICO, des tendances se dessinent déjà et des divergences apparaissent parmi celles qui se sont exprimées. De ce fait, les entreprises pourraient être tentées de rechercher la juridiction la plus favorable ou la plus claire pour lancer leur ICO. Par exemple, en septembre 2017, Kik Interactive Inc. a choisi de ne pas proposer sa cryptomonnaie au Canada, son pays d'origine, en raison du manque de clarté des directives de l'autorité de réglementation canadienne.

Face à un contrôle réglementaire accru, il deviendra de plus en plus nécessaire de dialoguer avec les autorités de régulation et de solliciter des conseils juridiques spécialisés avant de s'engager dans des activités liées aux cryptomonnaies. Cet article propose un aperçu des approches adoptées par plusieurs régulateurs et offre aux lecteurs une vision du cadre réglementaire actuel des cryptomonnaies et des ICO dans quelques juridictions clés du secteur de la FinTech.

Juridictions « observationnelles »

Plusieurs autorités financières établies ont opté pour une approche observationnelle au cas par cas, généralement impopulaire auprès des entrepreneurs, concernant la réglementation des cryptomonnaies et des ICO. Ces autorités ont généralement fourni des orientations sur les facteurs qu'elles prendront en compte pour déterminer si la réglementation existante s'applique.

États-Unis

En 2015, la CFTC a déclaré son intention de traiter le Bitcoin et les autres cryptomonnaies comme des matières premières. À l'inverse, en juillet 2017, la SEC a publié un rapport résumant ses conclusions concernant la cryptomonnaie émise par l'Organisation Autonome Décentralisée (« DAO »). S'agissant de cette ICO, la SEC a déterminé que la cryptomonnaie constituait un titre financier.

Bien qu'aucune mesure n'ait été prise contre DAO, la SEC a confirmé que les cryptomonnaies peuvent être considérées comme des valeurs mobilières en fonction des « faits et circonstances propres à chaque ICO ». Si une cryptomonnaie est qualifiée de valeur mobilière, l'ICO peut être soumise à un enregistrement auprès de la SEC et à des obligations de divulgation. De plus, si la cryptomonnaie est ensuite négociée en bourse, la plateforme d'échange et les intermédiaires impliqués dans les transactions peuvent être tenus de s'enregistrer.

L'affaire DAO a pour conséquence que les cryptomonnaies aux États-Unis seront évaluées individuellement par la SEC ou la CFTC afin de déterminer dans quel cadre réglementaire chaque cryptomonnaie relève.

Par ailleurs, la Commission de l'harmonisation des lois a diffusé un projet de loi visant à instaurer un cadre légal pour réglementer les transactions en cryptomonnaies au même titre que les transactions sur actifs financiers. Si ce texte est adopté, les fournisseurs de produits et services liés aux cryptomonnaies devront obtenir une licence pour exercer leur activité dans les États qui l'adoptent, sauf exemption.

UK

Le 12 septembre 2017, la FCA a publié un communiqué mettant en garde les consommateurs contre les risques liés aux ICO et aux cryptomonnaies, précisant que « de nombreuses ICO échappent au cadre réglementaire ». La FCA estime qu'elle ne peut déterminer le statut réglementaire d'une ICO qu'au cas par cas.

La déclaration de la FCA met utilement en lumière un certain nombre de facteurs qu'elle est susceptible de prendre en compte pour déterminer si une ICO relève du champ d'application de la réglementation existante, notamment si la cryptomonnaie constitue un titre transférable ; les similitudes entre une ICO et les introductions en bourse ou les placements privés, et si les activités de l'émetteur constituent une activité réglementée.

Japon

Le cadre réglementaire le plus abouti pour les cryptomonnaies et les ICO se trouve sans doute au Japon. L'an dernier, l'Autorité japonaise des services financiers (FSA) a reconnu le Bitcoin comme monnaie légale et a autorisé onze sociétés à exploiter des plateformes d'échange de cryptomonnaies, dont certaines proposent diverses cryptomonnaies comme le Bitcoin, l'Ether et le Litecoin. Le 27 octobre 2017, la FSA a précisé que les ICO pourraient relever de la loi sur les services de paiement (APSA) et/ou de la loi sur les instruments financiers et les échanges, selon leur structure.

Selon l'Autorité des services financiers (FSA), certaines cryptomonnaies émises lors d'une ICO seront considérées comme des « monnaies virtuelles ». Par conséquent, les entreprises qui proposent régulièrement des services d'échange de ces cryptomonnaies doivent être enregistrées auprès des bureaux des finances locaux compétents. Dans d'autres cas, lorsqu'une ICO présente les caractéristiques d'un investissement, elle peut relever du champ d'application de la loi sur les instruments financiers et les échanges.

Hong Kong

D'autres autorités de régulation ont également fourni des orientations sur l'application des réglementations existantes aux cryptomonnaies et aux ICO, plutôt que d'adopter de nouvelles réglementations. En 2016, l'Autorité monétaire de Hong Kong (HKMA) a publié un livre blanc sur la technologie des registres distribués, indiquant que le bitcoin et les autres cryptomonnaies pourraient être considérés comme des matières premières. Cette approche a été reprise par la Commission des valeurs mobilières de Hong Kong (SFC), qui a publié une déclaration sur les ICO le 5 septembre 2017, confirmant que les cryptomonnaies pourraient également être considérées comme des valeurs mobilières. Un exemple clé, et de plus en plus fréquent, de situation où une cryptomonnaie est considérée comme une valeur mobilière est celui où elle représente des actions ou une participation au capital d'une entreprise.

Si la cryptomonnaie entre dans la définition d'un titre financier, la cryptomonnaie/ICO relèvera du cadre réglementaire de la SFC, quel que soit l'endroit où se trouvent les parties – à condition que la cryptomonnaie/ICO soit ouverte au public de Hong Kong.

Singapour

Le 1er août 2017, la MAS a publié une déclaration clarifiant le statut réglementaire des ICO suite à la multiplication de ces opérations à Singapour. Cette déclaration a réaffirmé la position initiale selon laquelle les cryptomonnaies ne sont pas réglementées en tant que telles. Toutefois, la MAS a confirmé qu'elle réglementerait toute offre ou émission de cryptomonnaies à Singapour si ces cryptomonnaies entraient dans la définition de « valeurs mobilières » au sens de la loi sur les valeurs mobilières et les contrats à terme (Securities and Futures Act, « SFA »).

La qualification d'une cryptomonnaie comme valeur mobilière dépend de ses caractéristiques. Si la cryptomonnaie en question était considérée comme une « valeur mobilière », des problèmes se poseraient au titre de la loi sur les valeurs mobilières (SFA), de la loi sur les conseillers financiers et d'autres lois régissant les produits financiers. Si une cryptomonnaie était considérée comme une valeur mobilière au sens de la SFA, l'émetteur serait notamment tenu de publier un prospectus avant l'ICO, sauf exemption.

Allemagne

L’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (BaFin) a confirmé que les cryptomonnaies sont des instruments financiers. Cependant, elle a précisé que leur simple utilisation comme espèces ou dépôt ne requiert pas d’autorisation. La BaFin a également confirmé qu’un prestataire de services peut être payé en cryptomonnaie pour des biens ou des services sans pour autant exercer d’activité bancaire ou de services financiers.

Toutefois, dans certaines situations, l'utilisation des cryptomonnaies peut nécessiter l'autorisation de la BaFin, notamment pour les plateformes dont les activités pourraient constituer, ou être suffisamment similaires à, des services de courtage. La BaFin fournit des orientations sur les facteurs indiquant qu'une plateforme d'échange de cryptomonnaies ou autre plateforme peut exercer des services de courtage. Si la plateforme n'exerce pas de services de courtage pour compte propre, elle peut exploiter un système multilatéral de négociation, auquel cas une autorisation peut être requise.

L'autorisation n'est généralement pas requise pour le minage de cryptomonnaies. Cependant, lorsqu'un pool de minage propose une part des bénéfices ou fournit des services de création et de maintenance du marché, une autorisation peut être nécessaire. L'ESMA a publié une déclaration le 13 novembre 2017, rappelant aux entreprises envisageant une ICO de respecter la réglementation applicable.

L’ESMA a confirmé que les cryptomonnaies peuvent constituer des instruments financiers ou des valeurs mobilières, et que les entreprises devront analyser les caractéristiques de la cryptomonnaie et la structure de l’ICO pour déterminer si des législations clés s’appliquent, telles que : la directive Prospectus, la directive concernant les marchés d’instruments financiers et la directive concernant les gestionnaires de fonds d’investissement alternatifs.

Canada

L’Autorité canadienne des valeurs mobilières (ACVM) a publié une note de service en août 2017 précisant que les cryptomonnaies offertes par des organisations exerçant des activités commerciales au Canada ou à des investisseurs canadiens pourraient être considérées comme des valeurs mobilières ou des produits dérivés aux fins du cadre réglementaire canadien. Toutefois, chaque cryptomonnaie devra être examinée en fonction de ses caractéristiques propres. L’ACVM indique que lorsqu’une cryptomonnaie est intrinsèquement liée à une entreprise ou fait l’objet d’un contrat d’investissement, elle sera très probablement considérée comme une valeur mobilière.

Lorsqu'une cryptomonnaie est négociée sur une plateforme d'échange active au Canada, cette plateforme peut être considérée comme un système de négociation alternatif et devrait donc obtenir la reconnaissance de l'autorité de réglementation canadienne. De plus, les prestataires de services de conseil relatifs à une ICO peuvent être tenus de s'enregistrer, sauf exceptions.

Australie

Le 4 octobre 2017, l'ASIC a publié des orientations concernant le statut juridique des ICO. Celles-ci ont confirmé que ce statut dépend des circonstances propres à chaque ICO, notamment de sa structure, de son fonctionnement et des droits attachés à la cryptomonnaie proposée. Par exemple, selon la structure de l'offre ou les droits attachés à la cryptomonnaie, une ICO peut constituer, entre autres, une offre de placement collectif, d'actions ou de produits dérivés.

Émirats arabes unis

Certaines juridictions adoptent actuellement une approche floue vis-à-vis des cryptomonnaies, mais leurs déclarations laissent présager une approche exploratoire. Les Émirats arabes unis en sont un exemple frappant. Le statut des cryptomonnaies y est quelque peu incertain, la réglementation qui devait entrer en vigueur en janvier 2018 semblant être remplacée par les déclarations de la Banque centrale, qui a promis de publier de nouvelles orientations et réglementations. Au sein même des Émirats arabes unis, des approches différentes sont mises en œuvre selon les centres.

Dubaï semble se positionner comme un pôle de développement des cryptomonnaies, notamment grâce à la création de la première cryptomonnaie au monde conforme à la charia. Actuellement, la DFSA ne réglemente ni les cryptomonnaies ni les ICO. Toutefois, les acteurs du secteur et les observateurs intéressés devraient suivre de près l'évolution de la situation, compte tenu de ce qui précède et de l'annonce de la Banque centrale selon laquelle « les monnaies virtuelles font actuellement l'objet d'un examen… et de nouvelles réglementations seront publiées le cas échéant ».

À Abou Dhabi, la FSRA adopte une approche similaire à celle de la FCA au Royaume-Uni, en privilégiant une réglementation au cas par cas des cryptomonnaies. De manière générale, lorsqu'une cryptomonnaie présente les caractéristiques d'un titre financier, elle sera très probablement réglementée comme telle.

juridictions en développement

Plusieurs juridictions cherchent à améliorer leur réputation dans le secteur des cryptomonnaies. Elles ne se sont pas encore prononcées sur le statut réglementaire des cryptomonnaies et des ICO. Elles ont plutôt indiqué qu'elles adopteraient une approche conciliante et qu'elles souhaitaient nouer des partenariats avec les acteurs du secteur afin de développer une infrastructure solide.

Le Kazakhstan en est un excellent exemple : à l’heure actuelle, les cryptomonnaies et les ICO ne semblent pas réglementées. Toutefois, le Centre financier international d’Astana (AIFC) s’emploie à créer un environnement favorable aux startups FinTech, notamment grâce à une réglementation flexible et à la promotion des investissements. Cette initiative témoigne de la volonté du Kazakhstan de devenir une juridiction de premier plan dans le secteur de la FinTech, comme en témoignent les partenariats annoncés par l’AIFC.

Juridictions interdites

La Chine a interdit purement et simplement la levée de fonds par le biais d'ICO, déclarant que les cryptomonnaies n'ont pas les caractéristiques de la monnaie, ni un statut juridique équivalent à celui de la monnaie, et qu'elles ne peuvent être utilisées ou mises en circulation sur le marché comme de la monnaie.

La décision d'imposer une interdiction pure et simple a potentiellement influencé la politique des autorités de régulation voisines. Par exemple, la Commission de surveillance financière de Taïwan n'a pas encore confirmé le statut réglementaire des cryptomonnaies ni des ICO, mais elle a laissé entendre qu'elle privilégierait une approche similaire à celle du Japon plutôt qu'à celle de la Chine.

Conclusions

Les autorités de régulation s'intéressent de plus en plus aux cryptomonnaies et aux ICO. On observe déjà des tendances se dessiner entre les juridictions qui cherchent à interdire ces activités jusqu'à ce que la situation soit plus claire, celles qui privilégient une approche pragmatique au cas par cas, et celles qui préfèrent ne pas s'exprimer pour l'instant. Il est probable que plusieurs autres autorités de régulation publieront prochainement des déclarations sur ce sujet ; la Banque centrale de Russie et la Commission des services financiers de Gibraltar, notamment, laissent entendre que des déclarations seront bientôt publiées.

Lorsqu'une entreprise souhaite proposer une cryptomonnaie ou une ICO dans plusieurs juridictions, il existe un risque de contradiction entre les approches adoptées par les autorités de régulation compétentes. Bien que nous anticipions une certaine coordination entre ces autorités à cet égard, les parties prenantes devront être conscientes des différences entre les juridictions et adapter leurs actions en conséquence.

Les entreprises doivent également savoir que plusieurs autorités de réglementation, comme celles des États-Unis et de Hong Kong, ont confirmé le caractère extraterritorial de leur autorité lorsqu'une cryptomonnaie ou une ICO émise hors de leur territoire est proposée à des personnes relevant de leur juridiction. Les entreprises doivent donc examiner attentivement les plateformes sur lesquelles elles proposent des cryptomonnaies afin de garantir leur conformité avec toutes les réglementations applicables.

L'intérêt croissant des régulateurs et les approches adoptées s'expliquent probablement par l'évolution du rôle des ICO dans le financement des entreprises. Initialement, les cryptomonnaies étaient proposées principalement comme une alternative électronique aux monnaies fiduciaires. Cependant, la tendance récente est au recours aux ICO par les entreprises pour lancer des cryptomonnaies inextricablement liées à leur activité, créant ainsi une forme d'action.

De ce fait, les cryptomonnaies et les ICO relèvent désormais de la compétence des autorités de régulation traditionnelles, notamment en matière de réglementation des valeurs mobilières. À mesure que les cryptomonnaies s'intègrent davantage aux secteurs traditionnels, il est probable que leur surveillance réglementaire se renforce. Cela pourrait également entraîner une divergence des approches adoptées par les régulateurs, selon le type d'ICO et d'activités liées aux cryptomonnaies le plus fréquemment observé dans chaque juridiction.

Il existe également un risque potentiel que, dans sa volonté de réglementer ce nouveau type d'ICO, un organisme de réglementation, par une approche perçue comme autoritaire, incite les acteurs du secteur des cryptomonnaies « traditionnelles », où la cryptomonnaie est une monnaie et non un quasi-titre, à éviter les juridictions dont le cadre réglementaire est flou. Compte tenu de l'évolution rapide de ce secteur et des éléments susmentionnés, il est essentiel que les parties prenantes sollicitent un avis juridique et dialoguent avec l'autorité de réglementation compétente avant d'entreprendre toute activité liée aux cryptomonnaies ou aux ICO.

* La préparation de cet article a bénéficié du concours de Jack Shawdon et Philip Stone, avocats stagiaires chez Morgan Lewis.